2009民革中央大会发言和提案
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关于增加法定公证事项的建议
来源:作者:发表日期:2013-12-16
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关于增加法定公证事项的建议

公证制度是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济民事流转秩序,预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度,是我国司法制度的重要组成部分。公证作为一项非诉讼手段,在经济活动和社会生活中有着无可替代的作用。然而,现实生活中,公证的社会认知度较低,使公证的职能不能充分发挥。为使公证得到健康发展,我们建议在我国有关立法中确立法定公证的事项。

一、法定公证涵义及现状

法定公证,是指对一些重大民事、经济活动,为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生,法律、法规、规章规定公民、法人或其它组织必须到公证机关办理公证,其设立、变更法律行为,或者确认有法律意义的文书和事实的行为才能成立并发生法律效力。我国现行的法律法规中,规定公证的只有《合同法》第188条、《担保法》第43条、《继承法》第20条、《招标投标法》第36条、《收养法》第15条、第21条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》,但其数量少且多为选择性条款,而重要的民商立法如:物权法、民法、婚姻法、公司法、房地产管理法、土地法等都没有公证的规定。

法国、德国等国家的《法国民法典》和《德国民法典》各有2283个和2385个条文,分别在70余个和80余个条款中涉及公证的事项。法定公证占大陆法系国家公证业务的40%60%左右。这种制度设计,是由公证的公益性、非赢利性,非竞争性所决定的,对公证事业的稳定发展有重要的意义。

二、增加法定公证的理由

在我国确立法定公证制度,是公证的职能和建设法治国家的要求所决定的。其理由是:

(一)公证具有半官方半民间双重属性,它的半官方性是公证机构由法律授权代表国家行使公权力,具有准行政行为的性质。法定公证体现的正是国家对特定行为的干预,在行政法上是有依据的。对于一些重要的事项,要求公证部门审查把关,是确保信息真实和交易安全的要求。

(二)由于受传统重视治疗而轻视预防的影响,公民的法治意识普遍不强,我国法治国家的建立之路必然实行自上而下的“推进型”,法定公证制度是符合我国推进型的国情的。我国从各级政府到社会组织、公民个人急功近利,追求短期效应的倾向较为普遍,不注重从长远上解决根本问题,往往是头疼医头,脚疼医脚。公证可以在法治建设中发挥其预防功能,使市场主体的行为步入法制的“林荫大道”。

(三)我国公证不发达的主要原因是缺少法定公证的支撑。在现行的物权法、民法通则、合同法、担保法、城市房地产管理法、公司法等重要法律中,根本就没有公证的条款或虽有也是非常的少,体现不出公证在市场经济中的职能,更难以发挥其应有的作用。

(四)行政体制改革的关键是转变政府职能,而确立必须公证制度有利于转变政府职能。公证的沟通、服务、证明、监督作用,可以减轻政府管理的压力,发挥社会资源优势。虽然政府在办理登记、备案、鉴证、审批等手续时都要进行审查,但是这种审查仅仅是一种形式审查,而不应该是实质审查。在市场经济发达的国家,政府往往将合同、公司章程等的审查交给公证机构等其他中介组织进行,而政府机构只进行形式审查,根据公证机构等中介组织的文书,作出相关登记、备案、审批或鉴定。比如房地产管理部门凭公证机构出具的继承权公证文书为继承人办理房产继承,就可省去其对继承人继承权的审核,减轻了其工作压力,也避免了因继承人权益之争带来的风险,其风险转嫁给公证机构来承担。如果全由政府审查,必然会增加政府更多开支,也会降低政府的工作效率。

(五)可以充分发挥公证的预防性作用。公证之所以具有预防功能,是由其事前证明、事前监督职能决定的,公证证明和公证监督是在各类法律行为设立、变更或终止等关键环节和行为实施过程中所作出的,是在当事人无争议的情况下实施的。据权威部门的统计结果显示,没有经过公证的合同的履约率仅为50%,而经过公证的合同的履约率为98%以上,极个别没有履行的也多在公证员的调解下得到履行。公证每年制止不法经济行为涉及的标的以百亿元计,为国家挽回经济损失也高达数十亿元。

三、现行法律中应增加的法定公证项目

建议我国在实体法的修改和制订过程中,将下列几个方面的事项规定为必须公证:

(一)《物权法》中不动产的转让,动产的转让,土地承包经营权的设立和流转,建设用地使用权的设立和流转,居住权的设立,抵押权、动产质押、权利质押等,公证工作均应涉入;

(二)公司事务中的重大活动:公司章程、变更公司章程,公司的设立、注册,公司的转变、合并及公司财产转让,公司发起人认购股份或缴付股款,公司股份转让等;

(三)发行证券等涉及社会公众利益的活动;

(四)法律规定的其他民事、经济活动。

确立法定必须公证事项,体现出国家通过公证对特殊领域采用法律手段进行适当干预的特点,而且随着社会经济的发展,法定必须公证的内容将会不断得到扩充、发展和变化。建议全国人大适时将我国应当增加法定公证的事项列入议事日程,逐年逐项增加法定公证事项。

当然,我们应该清醒地认识到,立法中确立法定必须公证事项要依赖于相关实体法的制定和修改,这是一个长期渐进的过程。此外,公证业务的生存和发展不应主要依靠法定必须公证事项在相关立法中的确立,而应主要依靠公证的社会服务属性,即公证人员的法律专业知识和专业技术,为保障当事人的民事权利和合意目标依法实现提供良好服务,从而让社会公众从自身需要出发,真正认可公证的价值,主动要求公证服务。

 

注:该提案得到司法部的答复。

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